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《广告法》自1995年施行以来，时隔20年后修订，亮点很多，其中第三十八条第二款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定更是引发社会公众广泛关注。此规定意味着全面禁止不满十周岁的未成年人担任广告代言人。但是也有人认为，《广告法》虽全面禁止不满十周岁的未成年人担任代言人，但并未禁止其在广告活动中的表演行为。那么，广告表演与代言的区别是什么？这一问题在理论研究、执法实务及司法实务中并未明确。本文旨在根据广告表演与代言的不同含义，剖析现有观点，提出二者界定的标准，希望对广大读者更好地理解这一条款有所裨益。
禁止不满十周岁的未成年人代言的立法目的
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国广告法释义》一书中指出，能对商品或服务作推荐、证明，要求广告代言人具有相应的民事行为能力，可以承担广告代言活动可能产生的相应法律责任。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，心智发育尚未健全，不具备独立的判断辨别能力和承担法律责任的能力，广告代言是与其年龄、智力状况不相适应的一种复杂的商业活动。同时，让无民事行为能力的儿童过早地涉足商业广告代言活动，不仅违背儿童的天性，还可能扭曲他们幼小的心灵，影响其形成正确的世界观、人生观、价值观，而且容易产生示范效应，对周围的其他儿童产生不良影响。因此，禁止不满十周岁的未成年人代言这一规定的立法目的，一方面是保护他们的独立人格不受商业干扰，另一方面旨在保护受众不受影响，特别是保护其他未成年人不受诱导。
代言的含义
按照《广告法》第二条第五款“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”的规定，代言即在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明。代言不是广告主“王婆卖瓜自卖自夸”，其实质是代言人以己之名代广告主发言，并不是代言人作为使用人的代表发言，可以理解为，广告主将其想向受众传达的商品或者服务信息通过代言人的推荐、证明传达给受众。事实上，代言人的代言活动是广告主对广告内容认可后，以艺术表演形式体现的。毫无疑问，没有一个广告主会聘请一个唱衰商品或服务的或是跟广告主唱反调的人担任代言人。代言人如何推荐、证明，均在广告主的授意之内。代言人代言的重点，就是广告主极力要表达的内容。一方面，基于酬劳，广告代言人要对广告主负责；另一方面，基于法定义务，广告代言人要对代言内容的真实性、合法性负责。
表演的含义
表演本属于《著作权法》术语，但《著作权法》并未给表演定义。有一份已经失效的规范性文件《国家版权局关于发布著作权法实施条例第五条中“表演”的具体应用问题的解释的通知》中指出：“著作权法实施条例第五条的‘表演’，即著作权法第十条规定的‘表演’，指直接或者借助技术设备公开再现受著作权法保护的作品。无论表演有无营利目的，只要是公开的，都属于著作权法所指的表演。表演的形式分为两种：第一，指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演；第二，指借助技术设备公开播送、放映录音或音像制品等形式的公开表演，也称机械表演。”可见，表演是指演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。广告中的表演重在演绎，重在对广告文案的艺术再现。表演者主要对广告文案负责，对编导负责，并不对商品和服务负责。
现行界定标准的探讨
（一）形式说
据《新京报》报道，国家工商总局广告监督管理司相关负责人解释说，儿童可以作为广告的表演者，例如一个空调广告要表现舒适性，可以出现家长抱着儿童入眠的画面。这类广告可以出现儿童形象，广告商支付给儿童表演劳务费。广告代言人一般可识别度较高，多为明星代言。代言人一般会与广告商签订长期的代言合同，广告商支付的是代言费而非劳务费。
上述说法仅是简单介绍可以用费用支付方式作为界定广告表演还是代言的标准之一，但有些人认为这就是区分标准。虽然《广告法》第三十条规定要求广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，未直接提及广告主与代言人或表演者之间要订立书面合同，但从《广告法》第四十九条“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：……（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料”的规定可以看出，广告代言合同与广告聘演合同都属于广告活动监管范围。订立合同以及明确约定一次性表演劳务费或一定期间的代言费确有必要，合同内容也可以作为界定代言人和表演者的标准之一，但显然不能作为唯一标准，因为合同订立时玩玩“文字游戏”，交易双方就可能“偷梁换柱”。实质重于形式，广告的实际履行情况必定重于合同约定内容。
（二）知名度说
表演和代言的界限，在广告的表现方式上往往不太明显。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国广告法释义》一书中认为，在广告中将身份信息予以明确标示的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格；对于一些知名度较高的主体，如果广告中没有标明其身份，但对于广告所推荐的商品或者服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明其身份的，则属于以自己的形象，也是利用了自己的独立人格；如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其身份的，则不属于利用自己的独立人格，属于广告表演，不属于广告代言。一般情况下，如果不满十周岁的普通儿童在广告中不表明身份，不是以自己的名义作广告宣传，只是担任某个广告角色，进行表演，不属于广告代言。但是，不满十周岁的为公众所熟知的童星在广告中即使不表明身份，由于其形象可以被公众直接辨识，也属于广告代言，这是本款所禁止的情形。
这种观点认为应从广告主体的知名度及是否表明身份的角度区分表演与代言，笔者认为值得商榷。首先，由现行《著作权法》第三十八条第一款“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份”的规定可知，表明身份是表演者的权利之一，表明身份既有利于观众记住广告，也有利于宣传表演者。其次，“知名度”这个概念难以准确定义，自然人、法人或者其他组织都可以代言广告，有时代言人不是因为有知名度而代言广告，反而是代言广告后才更有名。最后，知名度如何判断，自由裁量的边界在哪里，为公众所熟知的标准是什么等，都是难以解决的问题。
界定标准之浅见
如前所述，从代言与表演的定义可以看出，界定二者的实质标准应该是意思表示。笔者认为，此类意思表示又有别于传统民法意义上内在意思表示于外的意思表示。从形式上看，此类意思表示体现在广告聘演或者代言合同中，贯穿广告制作过程，还要受众感知。广告表演者或代言人参与广告时真实的意思是什么？在广告制作过程中表演者或代言人要表达的内容是什么？是一种艺术形式，一类演绎还是要作推荐、证明？作为一名普通广告受众，其从广告中感知到的信息是什么？是简单的商品或服务信息，还是该信息被广告的参与人（包括自然人、法人或者其他组织）所推荐、证明？以上问题都需要综合考虑。
虽然笔者认为应将意思表示作为界定代言与表演的主要标准，但实务中认定起来仍然并非易事。假设一则牛奶广告有两个版本的样片，在A样片中未成年人仅仅是在愉快地玩耍，画外音在介绍产品，而在B样片中，未成年人一边喝着牛奶一边拍着胸脯然后竖起大拇指，画外音也在介绍产品。那么，笔者倾向于认为B广告有代言嫌疑。B样片中未成年人的行为是在向受众表达一种“你看我喝了此牛奶身体倍儿棒”的意思，无论B样片中的未成年人是不是童星，是否表明身份，只要其未满十周岁，均应被禁止。由此可见，意思表示不能仅限于非常明确地把推荐、证明的意思用语言直接表达，有时一些肢体动作或技术效果对受众的影响更大，同样能起到推荐、证明的作用。