详细内容
案情简介
当事人：海南祺商建设工程有限公司
办案机关：海南省海口市工商局
处罚时间：2016年6月23日
处罚结果：没收违法所得72124元，罚款10万元
2015年12月9日，海南省海口市工商局执法人员根据市中级人民法院刑事判决书等材料，发现当事人于2013年至2014年间，涉嫌采取商业贿赂手段获得承建海南省第二卫生学校实训大楼建设工程，获得不正当利益。为了查清事实，该局遂于2015年12月16日立案调查。
经查，当事人于2013年9月29日获得海南博信工程招标代理有限公司发布的海南省第二卫生学校实训楼地下室工程中标通知书。2013年12月25日，当事人与海南省第二卫生学校签订实训大楼（地下二层）工程项目的施工合同，合同价款为402.05万元。
2013年9月30日，当事人聘请李某任海南省第二卫生学校实训大楼（地下二层）工程项目的项目负责人。当事人在承建海南省第二卫生学校实训大楼（地下二层）工程项目中，为了稳住客户，获取更多交易机会，项目负责人李某从工程款中提取现金30万元，于2014年年初给付海南省第二卫生学校校长王某（根据检察机关和法院庭审认定，王某已于2015年10月13日被判刑）。
当事人承建的海南省第二卫生学校实训大楼（地下二层）工程项目已于2014年2月25日通过竣工验收，当事人从中获利72124元。
海口市工商局认为，李某是当事人任命的项目负责人，负责组织现场施工建设，行贿行为应被视为职务行为，且行贿款在当事人账目中变相冲账，当事人在该商业贿赂行为中得到了相关收益。该局认定，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为应当认定为经营者的行为。因此，商业贿赂的主体是当事人，而不是李某个人。
海口市工商局认为，海南省第二卫生学校领导对学校实训大楼（地下二层）发包承建工程项目有一定的决定权。当事人为了争取交易机会，采取给付现金方式贿赂对方单位负责人，以不正当手段排挤其他竞争对手，侵害了其他经营者的利益和公平竞争的市场秩序，其行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款的规定，构成商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条之规定，该局责令当事人立即停止违法行为，并对其作出行政处罚。
案评一把握商业贿赂本质敢亮剑
当前，商业贿赂作为典型的不正当竞争行为，似乎在有些行业中成为不成文的“潜规则”，范围广，根基深，严重破坏了市场经济秩序。严厉打击商业贿赂行为，是法律赋予工商和市场监管部门的职责。要清除商业贿赂这个“毒瘤”，还经济发展健康肌体，工商和市场监管部门须防止执法失之于软和将商业贿赂泛化两个问题
本案案源新颖，案件定性准确，海南省海口市工商局关于本案的查处对于提升执法形象、树立执法权威有重要意义。分析本案可知，工商和市场监管部门在查办类似建设工程领域商业贿赂案件时，需要注意以下三个方面。
案件定性是关键
执法部门对于商业贿赂行为概念以及构成要件的认识是随着执法实践的丰富而逐步深入的。
海口市工商局对本案当事人行为的定性吻合近年来社会各界对商业贿赂渐趋一致的认识：建设单位为工程承领、施工、质量、付款等方面给予“关照”，向对这个项目有决定性影响的人物（校长）行贿，受贿人利用了职务上的便利，以学校的公共利益与个人私利来作为交换。在经济生活中，商业贿赂行为也包括行为人利用职务之便，收受各种名义的回扣、手续费归为个人的行为。
作为交换，此类商业贿赂案件一般应有受贿者因为权利影响而造成密切关联的受损害的事实，或者存在潜在的损害可能。当然，这需要结合具体个案进行分析，执法部门在案件查办中应避免追求办案理想化而机械办案。本案中，“受损害的事实”是当事人的行为损害了同行利益，更重要的是损害了学校直接的或潜在的利益。关于这一点，海口市工商局已经在本案行政处罚决定书中阐述得很清楚了。
需要注意的是，以“职务利益交换”为基点，是区别于其他非商业贿赂行为的要素：
一是向非决定性影响的单位或个人给付财物，一般不认定为商业贿赂行为。如经营者在经营过程中给付商场推销员、酒店服务员财物的行为，如果没有收买对方的主观意图，则不宜定性为商业贿赂。
二是大额让利行为或者协议收取高额费用等行为，无论是否入账，一般不宜认定为商业贿赂行为。执法部门在查办商业贿赂案件时，可抓住商业贿赂是违背诚实守信和商业道德这一本质特点，厘清商业贿赂和折扣、佣金、附赠的关系，注意对商业贿赂、正常经营行为加以区分。
抓住重点好“合拍”
商业贿赂行为广泛而又复杂。当前，执法部门可减少争议点，围绕工程建设、政府采购、医药、教育、金融等重点行业开展专项整治工作。这些行业的商业贿赂行为不仅让违法者直接排挤了同行从业者的合法竞争，更是严重危害了公平竞争的市场经济秩序，破坏了良好社会道德风尚，损害了消费者的合法权益。如医药购销领域的商业贿赂行为，致使药品价格虚高，破坏社会诚信体系，大大增加了消费者负担。
清查整治这些商业贿赂高发、多发的行业领域，一方面是民生及和谐的要求，社会各界对此关注度高；另一方面也是政府和相关监管部门的执法重点。打击商业贿赂行为是工商和市场监管部门的重要职责之一，国家工商总局对商业贿赂认定等问题有较为完善的规范性文件，前不久向社会广泛征求意见的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》更是将商业贿赂条款作为修改重点，部分地方对相关行业领域不仅年年有清查整治商业贿赂行动，还对此类案件形成了较为成熟的查办经验。
注重行政司法的衔接
由于现有的《反不正当竞争法》对商业贿赂定义规定得过于原则抽象，给执法人员查办案件带来困难。实践中，商业贿赂案件较为复杂，需要行政执法部门与公安、检察等司法机关加强协作配合。
本案的查办经验表明，加强行政执法与刑事司法的衔接配合，需要注意以下几点：
第一是不能“怕”。与司法机关做到“整体有协调机制，个案有沟通渠道”，必要时可以通过召开部门联席会议的形式请司法机关对具体个案进行集体研讨。在类似具体案件中，司法部门对商业贿赂行为的定罪处罚，不仅考虑涉案数额，还考虑行为的构成要件、违法事实的情节、违法事实造成的后果等。鉴于此，行政执法部门与司法机关加强沟通是十分必要的。
第二是不能“变”。执法风险无处不在，规避执法风险最重要的是尊重客观事实。如果行政执法部门在主观上有“变通”，如该移交不移交、认定事实避重就轻、数额上求“技巧”等，这些行为会埋下渎职的伏笔，是对集体和个人的不负责任，违背了依法行政的宗旨。
第三是不能“少”。根据国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，查办商业贿赂案件，既应对受贿者进行处罚，也应对行贿者进行处罚。因此，受贿与行贿应并重处理。本案正是在受贿人已经负刑事责任的情况下，又追究了行贿方的行政责任。值得一提的是，该案的行政处罚决定书中对行贿主体是否应负刑事责任，建议作出说明。
在类似商业贿赂案件查办中，行政执法部门需要做到“并重处理”。一方面是对行贿方和受贿方都要依法处理。在查处过程中，如果有一方不在管辖区域，应依照规定移交给有管辖权的部门；如果对违法主体没有管辖权，应移交有关部门。另一方面是不偏不倚，同等处理。行政执法部门应依照违法事实和相关规定，对行贿方、受贿方分别处理，不能出现“一头重、一头轻”的情况。
□案评人 杨 海
案评二 建设工程领域商业贿赂认定
长期以来，建设工程领域始终是商业贿赂违法行为的高发区。究其原因，既受利润高、风险大、竞争激烈等行业特点的影响，也有其承包制经营模式自身存在的弊端。作为一起典型的建筑工程领域商业贿赂案件，本案在线索发现、责任主体认定和违法所得计算等方面亮点颇多。作为建设工程领域企业，应结合自身行业特点，熟悉相关法律法规，加强合规制度建设
本案执法亮点分析
商业贿赂执法不留死角。本案的案源来自一起刑事案件的司法审判结果，这体现了办案机关在发现商业贿赂案件线索时所具备的敏锐洞察力，又反映出“两法衔接”对于系统性打击商业贿赂行为所具有的重要意义。
由于立法理念及所调整的社会关系不同，《刑法》中涉及商业贿赂的相关罪名与《反不正当竞争法》所禁止的商业贿赂行为在构成要件上并不完全吻合，但两者相结合能在打击商业贿赂的执法中发挥互补的作用。本案在司法机关给予受贿方刑事处罚的同时，对于尚不构成刑事犯罪的行贿方，交由行政执法机构追究其行政责任，真正实现了商业贿赂执法的无死角。
正确认定责任主体。本案中，实施具体行贿行为的是当事人下属的“项目组”负责人，当事人对此似乎并不知情。但办案机关通过证据证明，当事人利用自身账目，为上述“项目组”负责人套取贿赂资金。故当事人实际参与了行贿行为，并从中获益。
本案中，办案机关根据《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条关于“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”的规定，进一步明确了当事人所应承担的责任。可以说，在本案责任主体的认定中，办案机关充分做到了以事实为依据，以法律为准绳。
合理计算违法所得。违法所得的计算，始终是商业贿赂案件中的一个难点问题。实践中，行政执法部门主要依据《行政处罚案件违法所得认定办法》的相关规定，计算此类案件的违法所得。然而，《行政处罚案件违法所得认定办法》中对于“违法收入”与“合理支出”等概念的界定仍较为笼统，这就对行政执法部门的办案水平提出了更高的要求。
本案中，办案机关面对涉案合同款项尚未结算，违法收入存在不确定因素的复杂情况，本着合法性与合理性协调统一的行政执法理念，以合同价款作为本案的违法收入，并将当事人未来实际应缴的税款作为合理支出的组成部分予以扣除。办案机关这种计算方法科学合理、不枉不纵，对公平公正原则拿捏得较为准确。
建设工程领域合规建议
建设工程领域企业应以本案为诫，建议从以下几个方面加强合规建设。
一是做好有关商业贿赂的合规培训。通过培训，建设工程领域企业既要让下属员工充分了解有关商业贿赂的各项法律规定和实务中的各种“红线”“雷区”，也要让“员工行为，企业担责”这一法律概念深入到每个员工的思想深处。如此，企业在推进相关合规管理工作时，将变得更为顺畅和有效。
二是建立有效的合规制度。目前，由企业下属的“项目组”承包相关工程的施工和管理，是建筑行业普遍采用的经营模式。此类“项目组”往往具有极大的自主经营权，企业对其的管理一般较为松散。这种经营模式能够充分发挥下属团队的主观能动性，有利于提高工程的建设效率。但是，企业对“项目组”管理上的缺失，势必会大幅增加包括商业贿赂在内的各种合规风险。因此，建设工程领域企业应根据自身情况，建立相应的商业贿赂合规制度，并将业务招待、商业馈赠以及相关公关费用管理纳入其中。
三是严格财务管理。严格的财会制度是企业管理的重要组成部分，也是防范商业贿赂合规风险的有效措施。本案中，行贿员工正是利用了企业财务管理上的漏洞，套取资金用于行贿。因此，建设工程领域企业应当依法按照相关财会制度，对企业的钱款流转和账目记录进行严格的财务管理，从根本上切断商业贿赂的资金来源。